Emendas ao projeto da Super-Receita

(PLC 20/2006 do Senado Federal)

Introdução

O Sindireceita vem louvar a iniciativa, reconhecendo a necessidade premente de se adotarem medidas que objetivem equacionar tão conturbada relação. Reforça, porém, que, ao seu juízo, o pano de fundo mais adequado para esta discussão seria o projeto do Código de Defesa do Contribuinte (PLS 646/1999 ? Complementar, do Senado Federal, de autoria do Senador Jorge Bornhausen ? PFL/SC), que se encontra na Casa para apreciação do Plenário. Assim, frise-se que a análise técnica que se faz das presentes emendas é de seu teor EM TESE, não necessariamente se considerando apropriado que estejam vinculadas ao PLC 20/2006.

O Código de Defesa do Contribuinte, cujo atual relator, o eminente Senador Ramez Tebet (PMDB-MS), anunciou para logo a conclusão de seus trabalhos, traz a discussão sistêmica de tais medidas. O Sindireceita apresentou, ao autor e ao relator da matéria, uma proposta de Substitutivo, com alterações que considera favoráveis e imprescindíveis ao bom andamento da proposição, que apenas poderá ser apreciada, porém, pela Câmara dos Deputados, devido a questões regimentais.

Os técnicos da Receita Federal sempre praticaram com dedicação e profissionalismo o atendimento ao contribuinte, estando ao seu lado quando este se vê aviltado com as agruras de um sistema tributário injusto, de uma máquina administrativo-tributária que não atende a seus anseios e se sujeita a medidas casuísticas e à crescente ineficiência. Isso, a despeito de todos os esforços da categoria TRF, que não são reconhecidos nem estimulados pela administração do Órgão ? ao contrário, são freqüentemente premiados com o assédio moral e o tratamento discriminatório.

A seguir, anotamos algumas considerações sobre as emendas acatadas pelo relator do PLC 20/2006, do Senado Federal, que possuem implicação com o tema da defesa do contribuinte, e que, potencialmente, trarão benefícios à sociedade e ganhos de eficiência para o Estado, sem prejudicar os interesses do Erário.

?A Emenda modifica as atribuições dos Auditores-Fiscais para ressalvar, em sua atuação, que a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial .

Busca-se, com a medida, deixar claro o limite de atuação da autoridade fiscal, que não pode se sobrepor à competência constitucional do Poder Judiciário. Cabe ao Estado-Juiz desconsiderar a personalidade jurídica e reconhecer relação empregatícia. Os efeitos tributários desse reconhecimento, portanto, somente podem surgir após o pronunciamento judicial. A emenda merece ser acolhida.? [Relatório do Senador Rodolpho Tourinho]

Comentários ? Inicialmente, cabe salientar que a desconsideração da personalidade jurídica (disregard theory, disregard doctrine ou disregard of legal entity) é instituto de elaboração relativamente recente e que tem suscitado acirradas polêmicas.

O planejamento tributário ? tema que guarda relação de proximidade com o estudo da desconsideração ?, desde que fundado em procedimentos lícitos, é considerado plenamente admissível. Ninguém é obrigado a pagar mais tributos, se tiver alternativas legais menos onerosas. Não é de se admitir que se deixe ao exclusivo arbítrio de interessados no aumento da arrecadação a valoração dos efeitos econômicos de determinado negócio jurídico. A se entender em contrário, ampliar-se-ia intoleravelmente a insegurança da relação fisco-contribuinte, afugentando-se do país novos investimentos, e, indiretamente, portanto, afetando-se a própria arrecadação. Somente a lei, e não o arbítrio fiscal, deve estabelecer o rol taxativo de hipóteses elisivas consideradas inválidas. Por razões ainda mais fortes, deve-se cercar o contribuinte de proteções quanto à desconsideração da personalidade jurídica, que é altamente gravosa.

Além disso, há que se reconhecer que esse instituto, em função de sua complexidade jurídica, torna desaconselhável sua aplicação por parte de quem não possui, obrigatoriamente, formação universitária em Direito.

Corroborando o caráter de complexidade do assunto, é de se lembrar que a própria ?norma geral antielisão? ? consubstanciada no parágrafo único do art. 116 do CTN ? que, conforme a melhor doutrina e jurisprudência, deve ser aplicada somente em hipóteses de ilícitos tipificados taxativamente em lei (ou seja: de ?antielisão? não tem nada) ? vem sendo objeto de duras críticas, e mesmo de uma ADIn (de número 2.446/2001, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio), cuja decisão liminar ainda se encontra pendente de apreciação.

Preclaros expoentes do Direito Tributário nacional condenam veementemente referida norma. É de se citar o eminente Prof. Dr. Ives Gandra da Silva Martins:

?(...) A própria tentativa do Fisco de criar hipóteses de substituição do princípio constitucional da estrita legalidade pelo palpite fiscal, instituindo a "norma anti-elisão" - uma norma não escrita e definida, em cada caso, pelos humores da fiscalização (L.C. 104) - está tendo sua constitucionalidade questionada perante o STF e a MP reguladora (MP 66, arts. 13 a 19) foi rejeitada pelo Congresso Nacional, por entendê-Ia maculadora da lei suprema brasileira. (...)?

Outro primaz da mesma seara, Prof. Dr. Hugo de Brito Machado, também repudia a arbitrariedade fiscal, nesses termos:

?(...) O terceiro é a norma antielisão. A pretexto de regular o procedimento para sua aplicação a MP 66 extrapola o CTN e a LC 104, autorizando a tributação por analogia em flagrante violação ao princípio da legalidade e a dispositivos do próprio CTN que o explicitam. Este aspecto, aliás, já mereceu o repúdio do Professor Alberto Xavier, que afirma tratar-se de normas de inspiração nazi-facista, tamanho é o arbítrio que ensejam, pois não se referem a casos de fraude à lei, mas de simples opções lícitas do contribuinte, que fica privado do direito de escolher como organizar os seus negócios para economizar impostos. (...)?

O Dr. André Luiz Carvalho Estrella, procurador do Estado do Rio de Janeiro, ainda que adote posição favorável a políticas de aumento da arrecadação, defende que as ?hipóteses de elisão que devem ser proibidas? sejam taxativamente elencadas em leis de cada ente federativo:

?(...) Defendemos a tese de que a legislação ordinária de cada membro da federação deveria ser, na verdade, a norma antielisiva específica, nos moldes da legislação italiana (...). Com efeito, cabe ao CTN somente estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, consoante o artigo 146, inciso III, da CF 88, e não descer a minúcias. É uma norma sobre normas. Lex legum. Em face disto, a legislação ordinária federal, estadual e municipal elencará as hipóteses de elisão que devem ser proibidas, assim, de acordo com o artigo 24, inciso I e os artigos 30, inciso II e III e artigo 145 da CF 88, cada ente exercerá a sua competência constitucional em matéria tributária, consolidando a eficácia do novel dispositivo.

Desta sorte, impende-nos concluir que a norma antielisiva geral é carecedora, no plano material, de eficácia das diversas legislações de cada membro federativo, que regulem especificamente os procedimentos a serem adotados em cada hipótese de elisão. (...)?

Lançar mão da adoção de personalidade jurídica como meio de resguardar os sócios é legítimo, lícito e legal. É a proteção legal que explica a prevalência das sociedades de responsabilidade limitada e anônima, modelos jurídicos em que a responsabilidade de cada sócio é, em apertada síntese, limitada à sua participação no capital social. Não se pode desvirtuar tal salvaguarda classificando-a de abrigo à prática de atividades ilícitas. Isso mostra ignorância em relação à finalidade do instituto, ao se tomar a exceção pela regra. A se aprofundar tal equívoco, volveríamos ao tempo da ?bancarrota?, em que o comerciante endividado tinha sua ?banca? destruída por credores tomados de ira. O Direito significa a proteção ao bem jurídico tutelado, e o grau dessa proteção é índice do progresso civilizatório de um povo.

No estudo intitulado ?Proposta para um Código de Relacionamento Fisco-Contribuinte?, anterior ao Seminário Nacional ?O Equilíbrio na Relação Fisco-Contribuinte ? Defender o Contribuinte: uma questão de cidadania?, realizado em São Paulo, o Sindireceita avalizara a desconsideração da personalidade jurídica por autoridade administrativa. Ante as considerações de ilustres autoridades convidadas, sentimos a necessidade de aprofundar os estudos sobre essa questão. É de se reconhecer que a segurança jurídica recomenda que a matéria seja submetida ao controle jurisdicional, sujeitando-se, desde logo, ao crivo do contraditório e da ampla defesa propriamente ditos, em estrito respeito ao princípio constitucional da legalidade. A alegada morosidade do procedimento judicial não pode servir de pretexto à chancela de arbitrariedades fiscais, da ?lei? criada conforme as necessidades da Administração Tributária, de outra parte, a abdicação do direito ao contraditório e à ampla defesa, exercidos em juízo, não é proporcional, in casu, ao perigo imposto ao bem tutelado em jogo.

Ainda que, só para argumentar, se aceitasse a falaciosa afirmativa de que a arrecadação estaria comprometida pela ?morosidade judicial?, veríamos na defesa judicial do contribuinte ainda outro mérito expressivo. É de comum conhecimento o fato de que o Executivo é um dos maiores responsáveis pelo agravamento das condições laborais no Judiciário ? talvez seu maior ?cliente? ? , ao freqüentemente descumprir a própria lei, ao procrastinar feitos tidos como ?perdidos?, e, com isso, abarrotar a Magistratura com litígios absolutamente evitáveis (p. ex., no caso de lesões evidentes, fática e juridicamente, a direitos de servidores ativos e aposentados ? para ficar só no âmbito das relações entre o Estado e seus servidores). Nessa improvável hipótese, a ?morosidade na arrecadação? estaria na justa medida dos entraves criados ao Judiciário pelo próprio Executivo. De certo que a Justiça e o respeito às leis seriam, nesse fictício quadro, tratados mais cautelosamente pela Administração.

No caso da emenda nº 94, a vedação à desconsideração da personalidade jurídica, realizada por órgão administrativo, fica restrita apenas aos casos em que implique reconhecimento de vínculo de emprego. Se pecou a emenda, foi pela timidez. Nesse sentido, os argumentos acima delineados, por estar a hipótese contida naquela anteriormente explorada, continuam válidos, podendo, a nosso juízo, aplicar-se qualquer que seja o ângulo pelo qual se divise a problemática.

Quanto ao argumento, por alguns manejado, de que uma maior proteção jurídica ao contribuinte ?facilitaria a vida? do sonegador, é de se infirmá-lo por completo. Incumbe ao Fisco, municiado de instrumentos do Direito ? dentro, portanto, da legalidade estrita e do espírito republicano do Estado Democrático de Direito ? dificultá-la, sem que para isso a lei tenha de comprometer a segurança jurídica da empresa e do cidadão. Com efeito, a lei deve primar pelo caráter da generalidade, porém, é mais geral a lei quanto mais se aproximar do todo do que da parte, e, sabe-se que os sonegadores são apenas uma parte pequena da sociedade civil. O sonegador é um criminoso, para ele existem, além do aparato fiscal, a lei tributária-penal, a lei penal-tributária, o Poder Judiciário e as prisões.

Não merece o cidadão de bem pagar o alto preço de renunciar a direitos fundamentais em nome do combate ao comportamento ilícito de uma minoria, senão que na medida do estritamente necessário ? e não é, ao que parece, o caso.

Quanto à tese de a repressão a ilícitos trabalhistas poder ser prejudicada pela emenda em tela, cabe recordar que tal combate incumbe à fiscalização do trabalho (cujas atribuições não são atingidas pelo texto) e ao Ministério Público do Trabalho, absolutamente independentes da atuação da fiscalização tributária e dotadas de autonomia legal para o combate a tais delitos. Lembre-se também do instituto da representação fiscal ? claramente, aplicável, no caso.

?A Emenda pretende incluir, no procedimento de compensação de iniciativa do contribuinte, previsto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, as contribuições previdenciárias, expressamente excluídas no art. 24, parágrafo único, do PLC nº 20, de 2006. Aquele procedimento alcança, atualmente, todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Não há motivo, a nosso ver, para que as contribuições previdenciárias, uma vez incluídas no âmbito de arrecadação daquele órgão, fiquem excluídas do procedimento de compensação por declaração. A possibilidade de mistura de receitas fica afastada pelo caput do próprio art. 24 do PLC, bem como pelas normas já aplicadas com sucesso aos tributos administrados pela SRF.

Não é necessário, contudo, como faz a Emenda, deixar explícita a submissão dessas contribuições previdenciárias ao art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Basta suprimir o parágrafo único do art. 24 do PLC, que veicula a norma de exceção, para que a regra da compensação passe a valer para todos os tributos administrados pela SRFB.

Acolhida na forma de subemenda.?

Comentários ? Preliminarmente, cabe enfatizar que o atual sistema de compensação de créditos tributários na Secretaria da Receita Federal é frágil e altamente vulnerável à fraude. Com efeito, isso se deve, em boa parte devido ao corporativismo reinante na Receita Federal, em virtude do qual os técnicos da Receita Federal (agora, de acordo com o Relatório do Senador Tourinho, analistas-tributários) têm sido gradativamente afastados dessa e de outras atividades, ao custo da eficiência administrativa, de inestimáveis prejuízos ao Erário e danos irreversíveis ao contribuinte. Sabe-se que ultrapassa os R$ 120 bilhões o total de compensações pendentes de análise da Receita.

No mérito, a emenda embute, claramente, um avanço. O controle da destinação das receitas públicas não cabe ao contribuinte, mas, ao contrário, ao Poder Executivo. Incumbe a este, através de lançamentos no sistema SIAFI (no âmbito da União), direcionar corretamente as receitas oriundas e os créditos aplicados em compensações tributárias às suas respectivas contas contábeis.

Além disso, embora formalmente separados, na prática não há distinção entre os recursos do Tesouro e os da Previdência ? o que, por sinal, é de se lamentar profundamente. Basta consultar as contas disponibilizadas no site do Tesouro Nacional na Internet para se constatar que, no bojo da execução financeira, há, sim, completa indistinção entre eles ? o critério supremo adotado, atualmente, pelo Governo, é o da consistência de caixa, com vistas à geração de superávits primários. A aplicação do recurso público é função muito mais do comportamento governamental do que da rubrica segundo a qual o contribuinte recolhe as respectivas receitas aos cofres públicos. Haja vista os casos da CIDE, da CPMF, do PIS e da COFINS, etc.: são tributos cobrados com finalidades específicas, porém delas totalmente descasados, quando do momento de sua destinação.

O que se deve exigir, sim, é a correta alocação dos recursos em função do fundamento apresentado para justificar sua retirada da economia ? algo que deve ser cobrado ao Estado, administrador e aplicador dos recursos públicos, e não ao contribuinte, que é seu fornecedor (e ao mesmo tempo, o que é raramente lembrado, seu destinatário).

Além disso, a melhoria do combate às fraudes, ?custo? que, sem nenhuma justiça, o Estado procura repassar, sempre que possível, ao contribuinte, ao, entre outras posturas deletérias, trabalhar incansavelmente pela cristalização de privilégios de classe dentro da Receita Federal.

?A Emenda estipula prazos para resposta da administração às petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. O prazo normal seria de 360 dias, prorrogável por mais 180 dias e poderia ser suspenso, por até 120 dias, para realização de diligências. O exaurimento do prazo implicaria a nulidade do lançamento, sem prejuízo de a autoridade competente para decidir responder pessoalmente pelos eventuais prejuízos causados ao Erário Público, nos casos de dolo e culpa .

Parece-nos meritória a iniciativa. Depõe contra a segurança jurídica a demora em responder administrativamente aos pleitos do contribuinte. Ademais, os juros de mora sempre retroagem à data de vencimento do débito exigido, razão pela qual a demora em responder ao contribuinte beneficia a própria Fazenda Pública, que receberá seus créditos corrigidos segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). Por fim, cabe mencionar que o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Opinamos pelo seu acolhimento.?

Comentários ? O ?julgamento? de processos administrativos, não se constituindo em exercício do poder jurisdicional, não estabelecendo a relação triangular jurídico-processual em sentido estrito, e não representando propriamente a submissão de um conflito de interesses ao Estado-Juiz, para que este, mediante instrumentos de Direito, promova a consecução da paz social, é tão-somente um serviço público colocado à disposição do cidadão.

Nesse sentido, é imprescindível que perfaça o requisito constitucional da eficiência, ao qual, ademais, estão sujeitas todas as atividades da Administração Pública, conforme estabelece esta no caput de seu art. 37.

Destoa de tal exigência constitucional que, sob a alegação de complexidade ou outra equivalente, possa a Administração esquivar-se de promover o ?julgamento? de processos administrativos em prazo razoável, mormente sendo este prazo objeto de previsão legal. Deve-se cuidar tão somente de calibrar adequadamente o prazo, de tal forma que este seja condizente com o quadro de servidores e com o número e a complexidade média das autuações.

Vale recordar, igualmente, que a morosidade da Receita Federal no exercício de tal competência é fruto das pressões corporativistas que existem dentro do Órgão e que têm tido o efeito de alijar seus técnicos (ou analistas-tributários, conforme consta do Relatório) da atividade em tela. A Receita Federal teria plenas e seguras condições de atender ao prazo aludido (ou, talvez, até menor do que ele) caso tal situação não grassasse a nua vista, sem testemunhar qualquer reação à altura das instâncias competentes.

Paralelamente, a emenda assenta avanço considerável no tema da defesa do contribuinte, ao sugerir a responsabilização da autoridade, que tem o poder discricionário para dirigir os trabalhos da repartição, e não do servidor, que poderia ser facilmente manipulado mediante coação moral, com base em norma que previsse sua responsabilização pessoal pelo descumprimento de prazo.

Cabe, finalmente, ressalvar a pertinência de se estabelecerem prazos diferenciados em função do porte da empresa, da quantidade de períodos e de tributos objetos da autuação, da eventual necessidade de diligências em mais de um estabelecimento, de requisição de informação essencial a outros órgãos públicos, etc.

?A Emenda, à semelhança da de nº 105, também pretende fixar prazos para a administração tributária, mas se refere especificamente aos procedimentos de fiscalização. Para evitar as situações em que a empresa fica anos sob fiscalização, pretende-se limitar esse período em até 180 dias, prorrogáveis até um máximo de 12 meses de fiscalização.

Ao mesmo tempo, em nome da isonomia, concede-se uma ampliação no prazo de defesa administrativa para cada prorrogação da ação fiscal, na proporção de cinco dias para o contribuinte a cada trinta para a Fazenda Pública.

Opinamos pela sua aprovação.?

Comentários ? A medida é elogiável. Qualquer pessoa é capaz de imaginar o que se passa na cabeça de um contribuinte responsável e correto quando submetido a um interminável procedimento de fiscalização, em que se viram e reviram livros contábeis, notas fiscais, controles, fichas de estoque, etc.

Novamente, porém, chama-se a atenção para uma melhor discussão da calibragem dos prazos e de sua diferenciação em função do porte da empresa a ser fiscalizada, da complexidade das operações por ela praticadas, se envolvem ou não transações ultrafronteiriças, grandes somas de dinheiro, se há prática de ilícitos penais-tributários, dentre outros fatores que podem recomendar uma maior elasticidade, excepcional e fundamentadamente, dos prazos.

E não é demais lembrar que a fiscalização federal seria muito mais eficiente, e poderia cumprir eficazmente os prazos legais, se todos os servidores da Receita Federal fossem tratados isonomicamente, sem privilégios estamentais, distinções ilegítimas em atribuições e remuneração e outras práticas discriminatórias lamentáveis que militam na mesma direção, alimentando o assédio moral e levando à degradação do ambiente interno do Órgão.

?A Emenda visa pôr fim a um procedimento adotado pela Secretaria da Receita Federal e pela PGFN, que é o de inscrever diretamente em Dívida Ativa (e, por conseqüência, no CADIN) os débitos constantes da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), mas não pagos no modo e tempo exatos.

A inscrição imediata desses débitos em Dívida Ativa desconsidera os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, ao mesmo tempo em que passa ao largo das inúmeras causas que podem levar a alguma inconsistência entre a DCTF e o Documento de Arrecadação da Receita Federal (DARF), a saber: a) período de apuração informado no DARF diferente daquele informado na DCTF, b) código da receita informado no DARF em desacordo, c) pagamento de dois ou mais débitos em um único DARF, ou, ao contrário, pagamento de um único débito em mais de um DARF.

Enfim, a inscrição em Dívida Ativa é medida tão gravosa ao contribuinte que não se pode efetivar com base na mera presunção de que, havendo divergência entre o valor informado na DCTF e o efetivamente pago, haja inadimplemento tributário. Por essa razão, a inscrição, conforme propugna a Emenda, deve ser precedida do devido procedimento administrativo.

Opinamos pela sua aprovação.?

Comentários ? O propósito de seus autores e do relator novamente é louvável. A inscrição em dívida ativa é ato gravoso ao contribuinte (e, muitas vezes, de difícil reparação). Ao mesmo tempo, é oportunidade para que se leve a cabo o controle administrativo de legalidade, porém, que controle há em se aceitar passivamente o que foi informado pelo contribuinte?

Duplamente se justifica, então, a medida proposta na presente emenda: de um lado, por dar ao contribuinte a chance não só de rever o que declarou, pois a experiência demonstra que o índice de erros é considerável (ainda mais, não raro, face às exigências burocráticas absurdas e a sistemas que freqüentemente induzem o contribuinte a se equivocar), de outro, por oportunizar à Fazenda Nacional um efetivo controle da legalidade do ato de inscrição em dívida ativa, reforçando a certeza e a liquidez do crédito tributário.

Ademais, uma vez que não exerce atividade laboral ou econômica com o único e excelso propósito de pagar tributos ? como pensam alguns ?, o contribuinte terá a chance de relembrar a dívida pendente e até mesmo, uma vez dispondo de condições para tanto, de quitá-la, antes de ter seu nome lançado no Cadin e no ?livro? da dívida ativa ? fatos, já ditos, gravosos ? e antes, também e portanto, de incorrer nos encargos acarretados pela inscrição.

Quanto ao acréscimo de tempo para que se efetive a inscrição, será este mínimo, quando comparado ao prazo prescricional tributário. A emenda não o especifica, deixando-o, inclusive, ao alvitre da própria Administração.

?A inclusão no Cadin far-se-á 75 (setenta e cinco) dias após a comunicação ao devedor da existência do débito passível de inscrição naquele Cadastro, fornecendo-se todas as informações pertinentes ao débito?.

Por iguais ou maiores razões, a inscrição em dívida ativa necessita das salvaguardas previstas na Emenda em comento.